【中国路面机械网 特约撰稿 任立华】因为给相关品牌代理代理退出渠道专项法律顾问的原因，对业内的商业模式有了较为深入的了解，个人感觉回购（合同）条款是最值得引起行业关注的一个问题，因为它有太多的雷区和隐患，需要让制造商、融资公司以及代理商理性面对。

回购（合同）条款的法律属性

回购（合同）条款是无名合同，是指《合同法》分则明文规定的十五类合同之外的合同。即合同法明确规定的买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠与合同，借款合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同之外的其他合同。无名合同，是相对于有名合同的法律概念。又称为非典型合同，是法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。因此，回购（合同）条款中各方当事人法律关系错综复杂，致使相关案件的审理争议颇大。在司法实践中，绝大多数上诉案件均系由回购义务人提起，占比达到74.14%。

由于目前行业内融资租赁业务已经成为信用销售的主体，因此本文主要讨论融资租赁合同项下的回购（合同）条款。以现代公司的回购（合同）条款含义为例，回购的标的物指向的是融资租赁合同项下的租赁物及出租人的债权。实际上，现代回购（合同）条款属于被《企业会计制度》所认可的买方要求卖方的售后回购制度，只是由于大量的工程机械都是通过融资租赁方式实现销售，因此客户在无法全款购买设备的情况下，都会通过融资租赁公司从代理商购买了工程机械后，然后出租给了客户，最终通过结清融资租金以及保留价后取得融资物的所有权。因此，通过融资租赁模式销售的车辆，出现客户逾期时，融资租赁公司要求回购融资物的同时，必须涉及到融资债权一并回购的问题，因为只有这样才能真正的将交易延续下去，让代理商回购后可以向真正的购机和欠款人，即承租人，继续追索欠款；更为重要的是，通过融资租赁销售时的融资款也一般直接付款给制造商或制造商控制的代理商账户，因此，融资租赁模式下的回购后，不存在也不可能让代理商返还设备款，这部分回购款最终是要向客户追索的。

回购（合同）条款的价值指引

笔者认为回购（合同）条款的设计并不高尚，因为我国现行的《合同法》、《担保法》和《物权法》已经给制造商、融资公司让购机人（出租人）和代理商承担责任提供了包括最高额抵押、保证担保、抵押担保、质押担保和定金担保以及合同违约责任条款等诸多利器，但是融资公司和制造商依然要通过增设这个条款来确保自己的利益不受损害。站在融资公司和制造商的角度，似乎回购（合同）条款是最佳的经营风险防火墙，但实际上它却在通过堂皇而至的倡导风险转嫁理论，这和《合同法》以及商法事务中赖以维系互信所需要的诚信操守和公平公正是完全背离的，并且已经涉嫌在我国创设性的引入不受法律保护的独立担保。因为，在工程机械共同体里，融资公司和制造商本身就占据交易优势地位，处于食物链的顶端，也是获取的利润最多的主体，但是在回购（合同）条款的交易风险的设计里，却把所有的风险都转嫁给处于交易弱势，以及为制造商冲锋陷阵的代理商，这种回购（合同）条款的公平性和商业伦理的正当性何在！关键在于，这种回购（合同）条款杀人于无形，就连保证或抵押责任中尚且赋予担保人主债权人的抗辩权或检索抗辩权，但是在回购（合同）条款这一切都是浮云。

回购（合同）条款的法律不能

基于回购（合同）条款的法律属性和价值指引，决定了该条款存在重大法律履行不能的障碍，尤其是在今年环保部新规的发布以及《中华人民共和国融资租赁法》草案的立法精神指引。

1、凡是非国三标准的工程机械都属于禁止流通物，融资公司和制造商无权要求代理商回购。

由于回购（合同）条款中的标的物包括设备，但是如果融资公司和制造商要求回购的是非国三标准的工程机械，那么僵因为属于禁止流通物而陷入回购（合同）条款的事实。2016年1月14日，环境保护部发布《关于实施国家第三阶段非道路移动机械用柴油机排气污染物排放标准的公告》（2016年第5号），规定自2016年4月1日起，所有制造、进口和销售的非道路移动机械不得装用不符合《非道路标准》第三阶段要求的柴油机（农用机械除外）。根据该公告，中国工程机械行业除农用机械外，所有工程机械生产制造和销售企业，自2016年4月1日起“非国三标准”的设备属于禁止流通物，由于回购也是一种购买行为，所以这种回购也是被禁止的。对此，已经有相关类似的生效判例。山西省大同市中级人民法院二审终审的南亮压力容器技术（上海）有限公司与大同市渊安运输有限公司买卖合同纠纷（（2015）同商终字第140号）中，法院明确认定“合同标的物即原告出卖给被告的车辆于2010年10月1日起国家禁止生产、销售，因此原、被告双方于2012年2月15日订立的合同无效，原告方应为过错方。故对原告要求继续履行合同即请求被告支付剩余货款的主张该院不予支持，对被告要求原告退还货物、返还货款的主张，该院予以支持。”据此，足见非国三标准的工程机械因禁止流通物，而导致回购（合同）条款无效。

2、回购（合同）条款项下的融资租赁合同项下债权不能转让。

融资租赁业务的开展须经有关国家行政机关审批，故融资租赁合同的债权转让在受让对象上应当存在一定的限制。若受让人没有从事融资租赁业务的经营资质，当属于《合同法》第79条第3项“依照法律规定不得转让”的情形。对于其向出租人履行的回购义务实质是以支付回购价款为对价获得了租赁物的所有权，故其仅有权向承租人主张交付租赁物，而无权要求承租人向其支付租金。对此，《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》第六条第(一)规定，有下列情形之一的，应认定融资租赁合同为无效合同：出租人不具有从事融资租赁经营范围的;这实际上《中华人民共和国融资租赁法》草案第二条第二款“出租人限于依法取得融资租赁经营资格的企业。以及第五十六条（非法经营处罚）的规定“非法设立的融资租赁企业及非法从事融资租赁业务的企业，由审查批准部门、工商行政管理部门依法查处，没收违法所得，并可视情节轻重处以一百万元以下罚款。”有共通之处。因此，回购（合同）条款项下的融资租赁合同项下债权不能转让，因为其明显有悖《融资租赁企业监督管理办法》和《外商投资租赁业管理办法》等关于对融资租赁业务的主体设立和业务开展必须经过审批和管理的规定。

鉴于此，我们需要重新审视回购（合同）条款的能与不能和要与不要，制造商、融资公司更不能将此视为尚方宝剑，认识这是可以屡试不爽的风险转嫁利器。否则，《2014-2015年上海市黄浦区人民法院融资租赁案件审判白皮书》就不会提出“充分发挥定分止争职能，力促各方共赢。融资租赁是一种重要的金融工具，尤其对于中小企业及个体工商户等主体而言，通过融资租赁盘活资产是其快速成长的一条捷径。然而由于中小企业资产较少，抗风险能力较弱，易于受各种因素影响，一旦经济形势较差，中小企业的经营就面临困境，拖欠租金的情形也就无可避免。在此情形下，如果简单一纸判决要求承租人支付全部剩余租金或返还租赁物，对于承租人来说无异于雪上加霜，甚至导致其破产。司法对社会经济不止是规制作用，其本质作用应该是为经济发展保驾护航。在审理融资租赁案件时，应进一步发挥审判职能，提升案件调撤率，更加注重案件的调解工作，尽量为矛盾解决找到一个合理的切入点，为有履行合同诚意和可能的承租人创造一定的缓冲期。法院应当不遗余力的寻找承租人、担保人、回购人，分析、研究、寻找双方皆能接受、平衡双方利益、切实可行的调解方案，尽可能促成到庭当事人实现和解，引导通过庭外和解、执行和解的方式化解纠纷，实现共赢。”因此，法院尚且追究法律效果和社会效果相统一，作为工程机械行业的共同体的制造商、融资公司能否少用下回购（合同）条款，多用下同舟共济、抱团取暖的扶持计划。

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